פסק-דין בתיק ע"פ 30349/06

הערעור

1.         לפנינו ערעור על פסק-דינו של בית-משפט השלום בירושלים (כב' השופט ד' מינץ), בת"פ 4898/04, לפיו הורשע המערער ביום 11.7.05 בעבירה של החזקת סם שלא לצריכה עצמית בלבד - לפי סעיף 7(א) ו-(ג) (רישא) לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 (להלן - הפקודה), ונגזר דינו ביום 1.5.06 לשנים-עשר חודשי מאסר, מהם ששה חודשים בפועל לריצוי בעבודות שירות והיתרה על-תנאי.

הרקע העובדתי

2.         המערער, הנו כבן 40, נכה בשיעור של 100%, פגוע בארבע גפיו ומרותק לכסא גלגלים. הוא נזקק לסיעוד בפעולות היומיומיות, אך מצליח לתפקד באמצעות פעולות שמבוצעות ביד אחת, שהיא היד המתפקדת. בתקופה הרלוונטית לאישום התפרנס המערער כנהג ברכב הסעות שבבעלותו. ביום 29.11.04 הסיע המערער ברכבו את יקיר טולדנו (הנאשם מס' 1 בתיק בית-משפט קמא; להלן - יקיר), מירושלים לבאר-שבע, שם הועמסו על הרכב שני שקים שהכילו עשרים חבילות ובהן כשבעה-עשר ק"ג של סם מסוכן מסוג מריחואנה. עם שובם של השניים לירושלים בסמוך לשעה 22:00, בכביש המנהרות בסמוך לישוב בית"ר, נעצר הרכב - שהיה נהוג כאמור על-ידי המערער - על-ידי מחסום משטרתי, ונמצאו בו הסמים המסוכנים האמורים. כתב-אישום  בגין החזקת הסמים האמורים, הוגש הן כנגד המערער והן כנגד יקיר, אשר הודה במסגרת הסדר טיעון ודינו נגזר בנפרד לשבעה-עשר חודשי מאסר בפועל וששה חודשי מאסר על-תנאי. בחקירתו במשטרה ובהליכים בבית-משפט קמא, הכחיש המערער המיוחס לו. הוא לא חלק על כך שהשקים אכן נתפסו ברכב שעה שהוא נהג בו, ואולם טען לחוסר מודעות לעובדת הימצאות הסמים ברכבו, אף לא ברמה של חשד. הוא טען, כי יקיר שכר את שירותיו כנהג הסעות, בכדי שיסיע אותו ברכבו מירושלים לבאר-שבע, שם נמסרו לידיו של יקיר השקים, שהמערער סבר, בטעות, כי הם מכילים פרטי לבוש.  הפלוגתא שנדונה בבית-משפט קמא, התמקדה בעיקרה בשאלה, האם התקיים אצל המערער היסוד הנפשי הנדרש לשם הרשעתו בעבירה של החזקת הסמים, קרי - מודעות להימצאות הסמים ברכבו והסכמה לכך.

פסק-דינו של בית-משפט קמא

3.         בהכרעת-דינו קבע בית-משפט קמא, כי אשמתו של המערער, בעבירה של החזקת הסם המסוכן, הוכחה מעבר לספק סביר, וכי הלה היה מודע לתכולת השקים ולכך שהוא מוביל ברכבו סמים מסוכנים. לקביעה זו הגיע בית-משפט קמא על-יסוד שורה של נסיבות, אשר בהצטברותן הגיע לכלל מסקנה כי המערער ידע גם ידע על הנעשה ברכב הנהוג על-ידו, ודחה את עדותו של המערער כבלתי אמינה. בין הנסיבות שהובילו למסקנה האמורה הייתה בראש ובראשונה עובדת מציאת שקי הסם ברכבו של המערער. לכך הצטרפו נסיבות נוספות, כמו למשל הסתירות הרבות בגרסתו של המערער בדבר אופי הקשרים בינו לבין יקיר ונסיבות הסעתו לבאר-שבע, כאשר בתחילה ניסה המערער לשוות לנסיעה אופי תמים של נסיעת עבודה שגרתית שנשכר לבצעה על-ידי מי שהכירו היכרות שטחית בלבד, ותוך כדי התנהלות המשפט נתחוור כי יקיר אינו זר לו, כי קיימת ביניהם היכרות ארוכת שנים וכי לא מדובר כלל בנסיעה חד-פעמית משותפת של השניים. לכך יש גם להוסיף, כי ניסיונו של המערער להרחיק עצמו מעולם הסמים כשל, משנמצאה בכיס דלת הנהג כמות סם נוספת (במשקל 1.67 גרם), המעידה לכל הפחות על החזקת סמים לשימוש עצמי. בהקשר זה דחה בית-משפט קמא את גרסתו של המערער בדבר הנסיבות האפשריות שבמהלכן הוטמנה השקית במקום על-ידי יקיר. כן הצביע בית-משפט קמא על שורה של נסיבות, שלאורן אמור היה להתעורר חשדו של המערער כי אין מדובר כלל בנסיעה תמימה, ובכלל זה העובדה שיקיר סרב לומר לו מה מטרת הנסיעה ומה ייעדה, עובדה שאינה מתיישבת עם גרסתו, כי סבר שהשקים מכילים בגדים; ועל-כן הגיע למסקנה כי הסברו של המערער אינו אמין, וכי הלה ידע במה דברים אמורים. לנסיבות הנ"ל מתווספת העובדה, כי השקים שנתפסו ברכבו של המערער הדיפו ריח חזק מאד של מריחואנה, כפי שהעיד השוטר יונה, זאת מול הכחשתו של המערער, אשר העיד כי לא חש במהלך הנסיעה בריח כלשהו. בהקשר לתכולת השקים קבע בית-משפט קמא, כי גרסתו של המערער, לפיה סבר כי אלו הכילו בגדים, הנה בלתי אמינה, זאת בין-השאר הואיל ומתמונות השקים ניכר בבירור כי גם כאשר היו אלו קשורים, בלטו מהם מקלות מאורכים שביניהם ובין בגדים אין ולא כלום; מה גם, שעל-פי עדותו של המערער, כאשר התקשר אליו יקיר לראשונה, אמר לו ביחס ליעד הנסיעה "זה לא לטלפון", והתבטאות כאמור אינה מתיישבת עם הטענה, כי יקיר מסר למערער שמטרת הנסיעה היא הבאת בגדים. בנוסף, מצא בית-משפט קמא בהתנהגותו של המערער במהלך עימות שנערך במשטרה בינו לבין יקיר, אינדיקציה המצביעה על כך שהיה מודע למהות מעשיו. בתחילת העימות, שהיה עימות גלוי בין השניים בנוכחות שוטר, הטיח המערער טענות קשות כנגד יקיר ובא אליו בטרוניה קשה, מדוע יקיר אינו מוסר אמת ומנקה אותו מכל עוון. ברם, בשלב מסוים עזב השוטר את חדר החקירות והותיר את השניים לבדם. באותו שלב חל שינוי ברור וחד-משמעי בהתנהגותם של השניים, ונעלמו כל סימני היריבות שבלטו במהלך העימות "הגלוי". המערער נצפה באופן ברור מסביר ליקיר, בסימני ידיים, שלא יאמר דבר בקול רם מחשש להאזנה, סימן לו להתקרב אליו ודיבר עמו בלחש. בשלב מסוים "ביימו" השניים עימות קולני ביניהם, תוך ידיעה ששיחתם מוקלטת, ומיד לאחר מכן שבו להסתודדות "החשאית". הם לא ידעו שבנוסף להקלטה הנסתרת, צולמו על-יד החוקרים במצלמה נסתרת. בית-משפט קמא ציין בהכרעת-דינו, כי לו היה המערער נהג תמים שנקלע לתוך ביצוע עסקת סמים בהיקף כה נרחב, אך טבעי שהיה ממשיך בשיחתו באותו טון תוקפני בו האשים את יקיר קודם לכן, ומנסה לברר עמו מדוע הכשילו וסיבך אותו. בוודאי שלא הייתה לו סיבה להזהיר את יקיר לבל ידבר בקול רם, שמא יישמעו דבריו - היינו לבל יאמר דבר מפליל. בית-משפט קמא התרשם, כי ההסתודדות החשאית בנסיבות האמורות מצטרפת לכלל הנסיבות המצביעות על כך שהמערער היה מודע למהות מעשיו, קרי - להובלת הסמים המסוכנים ברכבו. עוד זקף בית-משפט קמא לחובתו של המערער את הימנעותו מהזמנתו של יקיר למסירת עדות, ובפרט כאשר יקיר הודה במשפטו בחלקו במעשה, מבלי שהפליל את המערער. ממכלול הנסיבות האמורות, ועל רקע הסתירות שנתגלו בגרסאותיו של המערער, בדבר נסיבות ביצוע ההסעה ורקע יחסיו עם יקיר, דחה בית-משפט קמא את גרסתו של המערער כבלתי אמינה וכלא סבירה, וקבע כי הלה היה מודע לעובדה שבשקים שברכבו מצויים סמים מסוכנים. עם זאת, לא שלל בית-המשפט קמא את האפשרות כי חלקו של המערער הצטמצם לשינוע והובלת הסמים בלבד, בעוד שיקיר היה מי שאמור להפיצם בפועל. לפיכך, הרשיע בית-משפט קמא את המערער בעבירה המיוחסת לו.

4.         בפרשת גזר-הדין בבית-משפט קמא הוזמן תסקיר משירות המבחן. המערער, כאמור, הנו נכה בשיעור של 100%, פגוע בארבע גפיו. הוא גרוש ואב לשני  ילדים בגילאים עשר ושש-עשרה. לחובתו עבר פלילי בגין עבירות שבוצעו לפני שנים רבות, ביניהן: קבלת דבר במרמה, זיוף, תקיפת שוטר ותקיפה שגורמת חבלה של ממש, שהאחרונה בהן נעברה בשנת 1992. עד לפני כשנה וחצי התגורר המערער יחד עם גרושתו, ממנה התגרש עוד בשנת 1997, ואולם לאור ההתדרדרות ביחסיהם חזר להתגורר בביתו. הוא מסתייע בשירותיו של מטפל המגיע לביתו, זאת בשל מגבלותיו הפיזיות, וכן נעזר לצרכים קונקרטיים בשירותים הסוציאליים. מתסקיר שירות המבחן, אשר הצביע על נסיבות חייו הקשות של המערער, עולה כי המערער עושה ככל שביכולתו לשרוד ולהתמודד עם מגבלותיו שנכפו עליו משמים מרגע לידתו, וכי למרות נכותו הקשה ניכרים מאמציו לעצמאות פיזית וכלכלית, ובפרט בארבע-עשרה השנים האחרות שבהן לא מעד בפלילים. שירות המבחן העריך, כי למרות שהמערער אינו נוטל אחריות על מעורבותו בעבירה ומכחיש את מודעותו להובלת הסמים, יתכן כי הלה נגרר אחרי חברה שולית, על-רקע קווי אישיות ילדותיים שעשויים לא אחת לפגוע ביכולתו לזהות את השלכות התנהגותו. בדבריו האחרונים לעניין העונש בערכאה הדיונית הביע המערער חרטה, והצהיר כי לא ישוב על טעותו.

5.         בית-משפט קמא התלבט בשאלת העונש הראוי שיש להשית על המערער, זאת בין-השאר, בהתחשב בכך שלאור נכותו הקשה, זקוק המערער לסיוע סיעודי קבוע בכל שעות היממה. מסיבה זו, נמנע שירות המבחן מלהמליץ על עונש של שירות לתועלת הציבור, שאף המערער טען שאינו מסוגל לבצע. על-רקע זה ביקש בית-משפט קמא לברר האם המערער כשיר לבצע עבודות שירות, כמו למשל - עבודות הסעה ברכבו. ואולם, אפשרות זו נשללה על-ידי הממונה על עבודות השירות. בנסיבות אלו הגיע בית-משפט קמא לכלל מסקנה, כי אין מנוס אלא להטיל על המערער עונש של מאסר בפועל, ואולם הוא לא עשה זאת לפני שהזמין למתן עדות רופא משירות בתי הסוהר, בכדי לוודא שיש מסגרת כליאה היכולה לספק בצורה ראויה את צרכיו של המערער.  ד"ר בוריס רבינוביץ', משירות בתי הסוהר, העיד בפרשת גזר-הדין כי במרכז הרפואי של הכלא קיימת מסגרת טיפולית-אשפוזית, היכולה לתת מענה הולם לצרכי המערער. יש במתקן צוות טיפולי מקצועי, המסוגל לתת טיפול סיעודי מלא לחולים סיעודיים כדוגמת המערער בשעות היום, וכי החל משעה 17:00 ועד למחרת היום, קיים צוות של "אסירי עבודה", העובד בהנחיות צמודות של אחראי המשמרת הנמצא במקום במשך 24 שעות ביממה. על-רקע הבהרות אלה הגיע בית-משפט קמא למסקנה, לא בלי לבטים, כי יש להטיל על המערער עונש של מאסר, חרף נכותו הקשה, נוכח חומרת העבירה והכמות הניכרת של הסמים שהוביל הלה ברכבו. עם זאת, הוא הסתפק בהטלת מאסר לתקופה קצרה של ששה חודשים, בהתחשב בנכותו הקשה של המערער, שבעטייה שהייתו בבית הסוהר - אף אם מדובר במסגרת טיפולית-אשפוזית - תפגע באיכות חייו באופן משמעותי ביחס למצבו של כל אדם אחר, הבריא בגופו, והיכול להסתגל, על אף אי-הנוחות שבדבר, לתנאי מאסר.

נימוקי הערעור

6.         המערער טוען, כי נפלה שגגה בהרשעתו, וכי לא הוכח כי ידע שבשקים שהובלו ברכבו מצויים סמים מסוכנים, וממילא אף לא הוכח כי הסכים להובלת הסמים. בא-כוח המערער גורס, כי התשתית העובדתית שהונחה לפני בית-המשפט קמא, אינה מובילה למסקנה, מעבר לספק סביר, לפיה ידע המערער על מטרות ההסעה וכי בשקים מצויים סמים. לגרסתו, עובדת הימצאות הסמים ברכב, כשלעצמה, אינה מסבכת את מרשו בנסיבות העניין, זאת נוכח הודיית הנוסע יקיר בהחזקת הסם והגרסה שנמסרה בדבר הזמנת ההסעה תמורת תשלום. עוד גורס הוא, כי הימצאות השקית עם הסם בדלת הרכב, אינה יכולה להוות תוספת ראייתית להוכחת מודעותו של המערער לתוכן השקים שהוביל ברכבו, וכי לא היה מקום לקבוע ממצאים לחובת המערער בהסתמך על ריח הסם ברכב. הוא מוסיף וטוען, כי שגה בית-משפט קמא משהסתמך על קלטת העימות, אשר אינה מלמדת דבר על נסיבות ביצוע העבירה, וכי לא ניתן להסיק מההתלחשויות במהלך החקירה על מודעותו של המערער להובלת הסמים ברכבו. כן הלין הסנגור, על מחדלי החקירה, כמו למשל הימנעות מבדיקת טביעות אצבע על שקי הסם, כמו גם על שקית הסמים שנמצאה בדלת הרכב, וסובר כי הימנעות זו נזקפת לחובת התביעה. על-כן טוען הוא, כי לא היה בסיס להרשעת המערער בהחזקת הסמים, וראוי לבטל את הרשעתו ולזכותו בדין. לחלופין, טוען בא-כוח המערער, כי עונש המאסר בפועל שהושת על מרשו, חמור ובלתי מידתי, בהתחשב בנכותו הקשה ובהיזקקותו לסיעוד בכל שעות היממה. לאור עדותו של רופא שב"ס, לפיה בשעות הערב והלילה יקבל המערער סיעוד מ"אסירי עבודה", גורס בא-כוח המערער כי כליאת מרשו לא רק שתפגע בו קשות נוכח מצבו הרפואי והנפשי, אלא אף תפגע בכבודו כאדם, עת יזקק לשירות סיעודי מטעם אסירים ויהיה נתון לחסדי אחרים בכל פעולה יומיומית שגרתית. על-כן עותר הוא לביטול עונש המאסר, ומבקש כי תיבחן פעם נוספת האפשרות שהמערער יבצע עבודות שירות, או שירות לתועלת הציבור, לאחר קבלת תסקיר משלים משירות המבחן וחוות-עת משלימה מהממונה על עבודות השירות.

תמצית טיעוני המשיבה

7.         המשיבה גורסת, בסיכומיה בכתב שהוגשו בהסכמת הצדדים, כי אין מקום להתערבות בקביעתו העובדתית של בית-משפט קמא, לפיה הסמים שנתפסו במכונית, הוכנסו לרכב בידיעת המערער ובהסכמתו, וזאת ממכלול הטעמים שבוארו בהכרעת-דינה של הערכאה המבררת. עוד טוענת המשיבה, כי אין להתערב בגזר-הדין, נוכח העובדה שמדובר בעונש קל ביחס לחומרת העבירה והכמות הניכרת של הסם שהובלה ברכב. היא מציינת, כי על אף נכותו הקשה, ביצע המערער מספר עבירות בעבר ואף ריצה מאסר בפועל לתקופה של כארבעה חודשים בשנים 1987-1988. בהקשר לנתון האחרון שלח ב"כ המערערר תגובתו בכתב לבית-המשפט, לפיה מדובר בכליאה מלפני כתשע-עשרה שנה, עת התהלך המערער בעזרת קב אחד, תפקד בכל גפיו ולא נזקק לעזרה סיעודית כלשהי. לעומת זאת, כיום, מרותק הוא לכסא גלגלים וזקוק לעזרה סיעודית בכל פעולה.

דיון

8.         נפנה תחילה לדיון בערעור כנגד הכרעת-הדין, בה הורשע המערער, כאמור, בעבירה של החזקת סם שלא לצריכה עצמית, לפי סעיף 7(א) ו-(ג) (רישא) לפקודה.

המונח "החזקה" מוגדר בסעיף 34כד לחוק העונשין, התשל"ז-1977, כדלהלן: "שליטתו של אדם בדבר המצוי בידו, בידו של אחר או בכל מקום שהוא, בין שהמקום שייך לו ובין אם לאו; ודבר המצוי בידם או בהחזקתם של אחד או כמה מבני חבורה בידיעתם ובהסכמתם של השאר יראו כמצוי בידם ובהחזקתם של כל אחד מהם ושל כולם כאחד".

ההגדרה האמורה, המתייחסת לכל עבירות ההחזקה ובכלל זה אף להחזקת סם מסוכן לפי פקודת הסמים המסוכנים, חובקת שתי רמות של החזקה: האחת - החזקה ממשית, דהיינו "אמיתית"; והשנייה - החזקה עקיפה, קרי "מיוחסת" או "קונסטרוקטיבית". ההחזקה האמיתית-הממשית, מוגדרת ברישא של הסעיף הנ"ל, על-פי מבחן השליטה שיש לאדם בחפץ. ההחזקה העקיפה-הקונסטרוקטיבית, מוגדרת בסיפא של הסעיף, על-פי שני מבחנים מצטברים: הראשון - שהמחזיק הקונסטרוקטיבי יהיה נמנה על בני חבורתו של המחזיק האמיתי; והשני - שהחזקתו של המחזיק האמיתי תהיה בידיעתו ובהסכמתו של המחזיק הקונסטרוקטיבי. הדין אינו מבחין בין שני סוגי ההחזקה, המקימים אותה עבירה, ויש אפוא להתייחס אל ההחזקה השנייה כשוות-ערך לזו הראשונה (ראו: ע"פ 250/84 הוכשטט נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(1) 813 בע'מ 827).

בענייננו, מדובר בהחזקה ממשית, ולא קונסטרוקטיבית, עת הוביל המערער ברכבו את השקים ובהם הכמות הניכרת של שבעה-עשר ק"ג מריחואנה. המחלוקת בין הצדדים התמקדה בשאלה, האם ידע המערער על הובלת הסם והסכים לכך.

9.         עיקרון היסוד, המשמש נר לרגלנו גם בנסיבותיו של המקרה דנן, קובע כי בית-משפט שלערעור לא ייטה, בדרך-כלל, להתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו לאחר שמיעת ראיות לפני הערכאה הראשונה, וכי התערבותו בממצאים מצטמצמת למקרים חריגים שבהם נפלה טעות עניינית המצדיקה תיקונה במסגרת ערעור; ובין השאר: כאשר נקבעו ממצאים שאינם עומדים במבחן ההיגיון ושיש לראותם כמופרכים, או מקום שאין לעובדות שנקבעו בסיס נאות בחומר הראיות. בהתאם, ערכאת הערעור אינה מתערבת בממצאי מהימנות שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית שהתרשמה מהעדים, אלא בשעה שאי-מהימנות עדות היא ברורה וגלויה על-פני הדברים (ראו: ע"פ 117/00 מדינת ישראל נ' פלוני, פ"ד נד(2) 408; ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632, 643; ע"פ 2932/00 אלמקייס נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 102, 108).

10.       על-רקע העיקרון האמור, ולאחר שבחנו את מכלול טיעוני הצדדים, הגענו לכלל מסקנה כי אין מקום להתערב בממצאיו העובדתיים של בית-משפט קמא, שנסמכו על הראיות שהובאו לפניו, ובכלל זה מהתרשמותו מגרסת המערער על נסיבות ההסעה, שלא הייתה אמינה עליו כלל ועיקר. כן סבורים אנו, כי אין מקום להתערב במסקנתו של בית-משפט קמא, לפיה ידע המערער על הימצאות הסמים ברכב ואף הסכים להובלתם על-ידו, אשר נסמכה על מכלול הנסיבות, ובין השאר: עצם הימצאות הסמים בכמות הניכרת ברכב; מציאת השקית עם סמים בכיס דלת הנהג; הראיות על כך שברכב היה ריח חזק של מריחואנה; מראה השקים - שדי בהסתכלות עליהם כדי להיווכח כי לא הכילו בגדים (כגרסת המערער); הגרסאות השונות והסותרות שהעלה המערער בחקירתו במשטרה ובעדותו בבית-המשפט, בדבר מידת היכרותו עם יקיר ונסיבות ביצוע ההסעה; והתנהגות המערער במהלך העימות שנערך בינו לבין יקיר בעת החקירה המשטרתית. בנסיבות אלו, לא מצאנו מקום להתערב בממצאיו העובדתיים של בית-משפט קמא, כמו גם במסקנתו, לפיה ידע גם ידע המערער כי הוא מוביל ברכבו סמים מסוכנים.